“8020萬”。
這不過是“滴滴打車”(北京小桔科技有限公司，以下簡(jiǎn)稱“小桔科技”)四輪融資總額51億元(8.18億美金)的1.6%左右。
如今，它卻成為“嘀嘀”文字商標(biāo)持有者之一杭州妙影微電子有限公司(以下簡(jiǎn)稱“杭州妙影”)聲討“滴滴打車”商標(biāo)侵權(quán)的索賠金額。
近期，杭州妙影訴小桔科技商標(biāo)侵權(quán)案件在杭州市中級(jí)人民法院(以下簡(jiǎn)稱“杭州中院”)一審開庭。杭州妙影認(rèn)為，“滴滴打車”(原名“嘀嘀打車”)應(yīng)用軟件侵犯了自己的商標(biāo)權(quán)，要求對(duì)方賠償8000萬以及20萬律師費(fèi)等，同時(shí)在媒體發(fā)表聲明，消除影響。
事實(shí)上，這已經(jīng)不是“滴滴打車”第一次因涉嫌商標(biāo)侵權(quán)被訴至法院。2015年4月1日，北京市海淀區(qū)人民法院(以下簡(jiǎn)稱“海淀法院”)正式審結(jié)廣州市睿馳計(jì)算機(jī)科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱“廣州睿馳”)訴小桔科技侵犯商標(biāo)權(quán)一案。
短短一月時(shí)間，小桔科技兩次出入法院，案由均系涉嫌侵犯他人商標(biāo)權(quán)，這足以說明小桔科技在“滴滴打車”商標(biāo)保護(hù)上的“硬傷”，但是，8000萬商標(biāo)索賠額是否系“嘩眾取寵”之舉?杭州妙影案勝算又有幾何?
“8000萬”索賠額：是否系“嘩眾取寵”的一場(chǎng)鬧劇?
“為什么是8000萬”?杭州妙影的理由是，滴滴打車是小桔科技唯一的產(chǎn)品，公司所有的獲利都依賴它。8000萬就是從侵權(quán)獲利中計(jì)算出來的。
杭州妙影羅列了3種計(jì)算方法：
第一是資本市場(chǎng)的獲利。2014年小桔科技獲得了1.8億美金的融資，并從騰訊那里拿到了超過14億的打車補(bǔ)貼，另外還有合作廣告商的補(bǔ)貼。這么一算小桔總共有20億的獲利，5%就是1個(gè)億，所以主張8000萬不過分。
第二是軟件下載量。截至2014年3月，小桔科技的嘀嘀用戶達(dá)到1個(gè)億，也就是說侵權(quán)的商品達(dá)到了1億件，按每件侵權(quán)商品賠1塊錢算，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了8000萬。
第三是遭受的實(shí)際損失。小桔科技的滴滴打車已經(jīng)覆蓋了全國(guó)178個(gè)城市，導(dǎo)致了杭州妙影自身商標(biāo)和產(chǎn)品嚴(yán)重割裂，這都是因?yàn)榈蔚未蜍囃度肓颂靸r(jià)營(yíng)銷費(fèi)用實(shí)現(xiàn)的，妙影要打開產(chǎn)品知名度，就要增加相當(dāng)多的廣告投入，從騰訊為小桔科技注入的14億來看，8000萬也是很少一部分。
那么，如果小桔科技真的被認(rèn)定構(gòu)成侵犯杭州妙影的“嘀嘀”文字商標(biāo)專用權(quán)，到底應(yīng)該賠償多少呢?
根據(jù)商標(biāo)法第六十三條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，除去為制止侵權(quán)的合理支出外，確定方法有三種：其一，“實(shí)際損失”，即按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定;其二，“侵權(quán)所得”，即按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定;其三，“商標(biāo)許可費(fèi)用”，即參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。
此外，惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。
值得一提的是的，這三種賠償數(shù)額的確定方法是有先后順序之分的。如果不能確定“實(shí)際損失”，就按“侵權(quán)所得”計(jì)算，如果“實(shí)際損失”、“侵權(quán)所得”都不能確定，則按照“商標(biāo)許可費(fèi)用”確定。
而針對(duì)“實(shí)際損失”、“侵權(quán)所得”等具體的認(rèn)定方法，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)案件司法解釋》)第十四條規(guī)定，侵權(quán)所獲得的利益，“可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤(rùn)乘積計(jì)算;該商品單位利潤(rùn)無法查明的，按照注冊(cè)商標(biāo)商品的單位利潤(rùn)計(jì)算。”
《商標(biāo)案件司法解釋》第十五條規(guī)定，實(shí)際損失“可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊(cè)商標(biāo)商品的單位利潤(rùn)乘積計(jì)算。”
顯然，根據(jù)上述兩種計(jì)算方式，即使滴滴打車真的侵犯杭州妙影的商標(biāo)權(quán)，杭州妙影也很難舉證證明自己的實(shí)際損失，而滴滴打車因?yàn)榉⻊?wù)免費(fèi)，也很難證明其所得利潤(rùn)，不過，滴滴打車曾與很多廠商合作“打車補(bǔ)貼”，品牌合作部分的收入應(yīng)可計(jì)為收入。
根據(jù)商標(biāo)法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，當(dāng)無法確認(rèn)“商標(biāo)許可費(fèi)用”、“實(shí)際損失”或“侵權(quán)所得”時(shí)，法院可根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。
那么，小桔科技在被訴之前的融資額能與侵權(quán)所得劃等號(hào)嗎?顯然不能如此認(rèn)定。一般公司獲得的融資額都有約定用途，或用于擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)或用于研發(fā)投入，其本質(zhì)是擴(kuò)大了注冊(cè)資本額，分散了公司股權(quán)，應(yīng)該算是股東層面的交易，但此種投資或入股行為與公司直接經(jīng)營(yíng)所得、銷售利潤(rùn)等并非一個(gè)概念。
因此，杭州妙影主張的“8000萬”商標(biāo)侵權(quán)索賠金額及其計(jì)算方式，可能缺乏明確的法律支持，即使法院真的認(rèn)定滴滴打車侵犯其商標(biāo)權(quán)，最終判處的賠償額也會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于此數(shù)字。
那么，小桔科技的“滴滴打車”會(huì)否被認(rèn)定構(gòu)成侵犯了杭州妙影的“嘀嘀”商標(biāo)專用權(quán)呢?
“滴滴”是否侵權(quán)：前案認(rèn)定判決邏輯會(huì)否被本案采用
誠(chéng)如本文開頭所言，4月1日，海淀法院剛審結(jié)一起廣州睿馳訴小桔科技侵犯商標(biāo)權(quán)一案。該案判決有兩點(diǎn)至關(guān)重要。
首先，該案判決認(rèn)定“滴滴打車”不屬于“電信服務(wù)類”。海淀法院判決認(rèn)為，第38類服務(wù)類別為電信，主要包括至少能使二人之間通過感覺方式進(jìn)行通訊的服務(wù)，設(shè)定范圍和內(nèi)容主要為直接向用戶提供與電信相關(guān)的技術(shù)支持類服務(wù)。該類別中所稱提供電信服務(wù)需要建立大量基礎(chǔ)設(shè)施，并取得行業(yè)許可證。“滴滴打車”平臺(tái)需要對(duì)信息進(jìn)行處理后發(fā)送給目標(biāo)人群，并為對(duì)接雙方提供對(duì)方的電話號(hào)碼便于相互聯(lián)絡(luò)。上述行為與該商標(biāo)類別中所稱“電信服務(wù)”明顯不同，并不直接提供源于電信技術(shù)支持類服務(wù)。
其次，該案判決認(rèn)定“滴滴打車”不屬于“商業(yè)服務(wù)類”。 海淀法院判決認(rèn)為，第35類商標(biāo)分類為商業(yè)經(jīng)營(yíng)、商業(yè)管理、辦公事務(wù)，服務(wù)目的在于對(duì)商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)或管理提供幫助，對(duì)工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動(dòng)或商業(yè)職能的管理提供幫助，服務(wù)對(duì)象通常為商業(yè)企業(yè)，服務(wù)內(nèi)容通常包括商業(yè)管理、營(yíng)銷方面的咨詢、信息提供等。
“滴滴打車”提供服務(wù)過程中的相關(guān)商業(yè)行為，或?yàn)樾〗劭萍坚槍?duì)行業(yè)特點(diǎn)采用的經(jīng)營(yíng)手段，或?yàn)樵摴緦?duì)自身經(jīng)營(yíng)采取的正常管理方式，與該類商標(biāo)針對(duì)的由服務(wù)企業(yè)對(duì)商業(yè)企業(yè)提供經(jīng)營(yíng)管理的幫助等內(nèi)容并非同類。
海淀法院判決認(rèn)為，廣州睿馳所稱其商標(biāo)涵蓋的電信和商務(wù)兩類商標(biāo)特點(diǎn)，均非小桔科技服務(wù)的主要特征，而是運(yùn)行方式以及商業(yè)性質(zhì)的共性。、
鑒于“滴滴打車”服務(wù)與廣州睿馳注冊(cè)商標(biāo)核定使用的類別不同，商標(biāo)本身亦存在明顯區(qū)別，其使用行為并不構(gòu)成對(duì)廣州睿馳的經(jīng)營(yíng)行為產(chǎn)生混淆來源的影響，法院認(rèn)為小桔公司對(duì)“滴滴打車”圖文標(biāo)識(shí)的使用，未侵犯廣州睿馳三項(xiàng)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，該公司的訴訟請(qǐng)求不能成立。
那么，在杭州妙影訴小桔科技的“嘀嘀”文字商標(biāo)案中，小桔科技是否能再次“幸免于難”呢?
商標(biāo)局網(wǎng)站(中國(guó)商標(biāo)網(wǎng))查詢結(jié)果顯示，杭州妙影持有的9類“嘀嘀”文字商標(biāo)于2011年3月22日申請(qǐng)，2012年5月21日被商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)，核準(zhǔn)使用的商品或服務(wù)類別包括：計(jì)算機(jī)程序(可下載軟件)、信號(hào)燈、手提電話、探測(cè)器、電線、傳感器、遙控儀器、電子芯片、電池充電器等。
從時(shí)間上看，杭州妙影所持有的“嘀嘀”文字商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于小桔科技的成立時(shí)間。
從使用上看，在案證據(jù)顯示，2011年8月開始，杭州妙影就推出了“嘀嘀出行”的下載軟件，后來還有“嘀嘀導(dǎo)航”、“嘀嘀地圖”、“嘀嘀打車”，主要在杭州地區(qū)推廣，直到現(xiàn)在也還在持續(xù)使用中。
顯然，杭州妙影的對(duì)“嘀嘀”文字商標(biāo)的使用領(lǐng)域和場(chǎng)合與小桔科技改名前“嘀嘀打車”基本類似或相同。
在杭州地區(qū)，在小桔科技發(fā)展壯大前，存在兩個(gè)“嘀嘀打車”足以讓當(dāng)?shù)叵M(fèi)者發(fā)生誤認(rèn)或混淆。
那么，小桔科技此前使用“嘀嘀打車”是否構(gòu)成侵犯杭州妙影的“嘀嘀”文字商標(biāo)專用權(quán)呢?
根據(jù)杭州妙影所持有的“嘀嘀”文字商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品或服務(wù)類別來看，小桔科技的“滴滴打車”運(yùn)營(yíng)過程中，需要用戶下載及安裝客戶端軟件(APP)，似乎會(huì)落入杭州妙影所持有商標(biāo)的核準(zhǔn)類別之內(nèi)——計(jì)算機(jī)程序(可下載)。
但是，誠(chéng)如此前海淀法院就廣州睿馳訴小桔科技做出的判決，最終杭州中院是否會(huì)認(rèn)定小桔科技構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，是否需要承擔(dān)賠償責(zé)任，則完全取決于法院是否會(huì)認(rèn)定小桔科技的“滴滴打車”APP下載、安裝及使用，屬于“計(jì)算機(jī)程序(可下載)”服務(wù)。
如果杭州中院完全采用海淀法院的判決邏輯，認(rèn)定小桔科技的“滴滴打車”雖然服務(wù)過程中需要用戶下載安裝APP程序，但是，“滴滴打車”提供的服務(wù)本質(zhì)是“打車”等交通信息服務(wù)，而非程序下載服務(wù)。那么，小桔科技將可能“再逃一劫”。
屆時(shí)“8000萬”商標(biāo)侵權(quán)索賠額則可能會(huì)淪為一場(chǎng)“鬧劇”。
